Clause de non-concurrence au Québec : l'interdire ?

Le 29 octobre 2026, la commissaire de la concurrence par intérim, Jeanne Pratt, a écrit aux ministres provinciaux et territoriaux responsables du travail. Sa lettre leur demande de limiter le recours aux clauses de non-concurrence en emploi, et cite l’exemple de l’Ontario. Le communiqué qui l’accompagne contient une phrase qu’il vaut la peine de relire lentement : ces clauses sont « souvent inapplicables en vertu de la loi », mais elles peuvent tout de même dissuader les gens de chercher un emploi mieux payé.

Tout le problème tient dans ce « mais ». Une règle qui produit ses effets alors qu’elle est déjà inapplicable n’agit pas par le droit : elle agit par la croyance qu’on en a. Je crois que la clause de non-concurrence au Québec relève exactement de ce cas. Notre province devrait entendre le diagnostic du Bureau sans en adopter le remède : le Code civil fragilise déjà ces clauses, et une interdiction de plus ne dissiperait pas la peur qui leur donne leur force.

Un code qui se méfie déjà de la clause

Depuis 1994, l’article 2089 du Code civil du Québec n’admet la clause de non-concurrence qu’à des conditions strictes. Elle doit être stipulée par écrit et en termes exprès. Elle doit être « limitée, quant au temps, au lieu et au genre de travail », à ce qui est nécessaire pour protéger les intérêts légitimes de l’employeur. Et c’est à l’employeur, non au salarié, de prouver qu’elle est valide. L’article 2095 ajoute une déchéance : l’employeur qui a résilié le contrat sans motif sérieux, ou qui a lui-même donné au salarié un tel motif de partir, ne peut plus s’en prévaloir.

Cette sévérité n’est pas un accident de rédaction. En 2013, dans l’arrêt Payette c. Guay inc., la Cour suprême a distingué la clause conclue lors de la vente d’une entreprise de celle qui accompagne un contrat de travail. Le régime de l’emploi, écrit la Cour, « tient compte du déséquilibre des forces » entre employeurs et salariés, déséquilibre qu’elle refuse de présumer entre un vendeur et un acheteur. Le législateur québécois a donc posé, il y a plus de trente ans, le diagnostic que le Bureau formule aujourd’hui.

Les tribunaux appliquent ce soupçon avec constance. Une clause excessive n’est pas ramenée à de justes proportions : elle tombe tout entière, faute de pouvoir être réécrite par le juge. En 2023, dans Jutras c. La Presse (2018) inc., la Cour supérieure a confirmé l’invalidité d’une clause trop imprécise sur le travail interdit, et a condamné l’employeur à rembourser près de 200 000 $ d’honoraires pour abus de procédure, selon l’analyse du cabinet McCarthy Tétrault. Le droit, sur ce terrain, n’a rien d’un allié complaisant de l’employeur.

La clause ne vit que dans l’esprit de celui qui l’a signée

Si le droit est si exigeant, pourquoi la clause prospère-t-elle ? Les données de l’OCDE, rapportées par Global News, sont sans ambiguïté. D’après les employeurs sondés, entre 29 % et 39 % des salariés du secteur privé canadien seraient liés par une clause de non-concurrence, l’un des taux les plus élevés observés. Parmi les entreprises qui en utilisent, 30 % l’imposeraient à tout leur personnel, sans égard au poste. Dans l’ensemble des pays étudiés, près de la moitié des salariés liés disent ne recevoir aucune contrepartie.

Le chiffre décisif est ailleurs. Toujours selon ces données, plus de 40 % des salariés canadiens concernés refuseraient un emploi chez un concurrent même si la clause avait peu de chances d’être maintenue par un tribunal. Ce comportement a été mesuré ailleurs. Dans une étude publiée en 2024 au Journal of Legal Studies, les professeurs J. J. Prescott et Evan Starr montrent que les salariés tendent à tenir pour exécutoires des clauses manifestement inexécutoires, y compris la leur, et renoncent probablement pour cette raison à de meilleures offres.

Voilà le mécanisme. Le salarié qui hésite à partir ne lit pas l’article 2089 ; il relit la clause qu’il a signée. La force de la clause ne vient pas de ce qu’un juge en ferait. Elle vient de ce que le salarié ignore ce qu’un juge en ferait.

Ce que l’interdiction ne règle pas

L’Ontario interdit, depuis le 25 octobre 2021, de conclure la plupart des clauses de non-concurrence, sauf en cas de vente d’entreprise et pour certains hauts dirigeants. Ottawa veut suivre. Le projet de loi C-31, loi d’exécution du budget, modifierait le Code canadien du travail pour interdire ces clauses dans les entreprises fédérales, avec des exceptions comparables ; il en était à l’étape du rapport aux Communes le 30 octobre. Ces entreprises, rappelons-le, comptent des milliers de salariés au Québec, que le Code civil protège déjà.

Or le guide officiel du gouvernement ontarien prend soin de préciser que sa loi n’empêche pas les parties de faire trancher par les tribunaux le caractère exécutoire d’une clause, et renvoie le salarié vers un avocat. Même sous un régime d’interdiction, la frontière entre le permis et le défendu se fixe donc au même endroit qu’au Québec : devant un juge, aux frais de celui qui ose la franchir. L’interdiction assortie d’exceptions déplace seulement la question. On ne demandera plus si la clause est raisonnable, mais si le salarié occupe un poste de haute direction.

L’objection la plus sérieuse

Le meilleur argument contre ma thèse vient de l’étude même que je cite. Prescott et Starr ont informé des salariés du caractère exécutoire ou non de leur clause : leurs croyances et leurs intentions ont changé, mais la clause n’a pas cessé pour autant de peser dans leur décision. Si l’information ne suffit pas, à quoi bon s’en remettre à elle ? Il faut ajouter l’asymétrie des moyens. L’employeur peut demander une injonction provisoire, dont le premier critère est une simple apparence de droit, comme le rappelle la jurisprudence récente de la Cour supérieure. Le salarié payé à l’heure n’a souvent ni le temps ni les moyens d’attendre qu’un juge lui donne raison. L’interdiction coupe court : pas de clause, pas de doute.

J’accepte le constat et je récuse la conclusion. L’objection montre que l’information ne suffit pas quand elle ne coûte rien à celui qui l’escamote. Le levier qui manque au Québec n’est pas la nullité, qui existe depuis 1994. C’est le prix de la clause nulle. Une loi pourrait exiger que tout contrat comportant une telle clause reproduise les articles 2089 et 2095, et qu’il rappelle à qui incombe la preuve. Elle pourrait aussi ouvrir au salarié un recours rapide et peu coûteux, assorti d’une sanction contre l’employeur qui invoque une clause manifestement invalide. L’OCDE range d’ailleurs la transparence et des sanctions crédibles parmi les options, à côté de l’interdiction.

Le silence a un prix, reste à savoir qui le paie

Le Bureau de la concurrence a raison sur le symptôme. Mais le Québec n’a pas besoin d’un interdit nouveau : il possède depuis 1994 l’un des régimes les plus exigeants du pays, qui frappe de nullité la clause excessive et met sa preuve à la charge de l’employeur. Ce qui lui manque, c’est que cet interdit soit connu de ceux qu’il protège, et qu’il coûte à ceux qui le contournent.

Je laisse donc la question au législateur. Combien de salariés québécois ont décliné un meilleur emploi à cause d’une clause qu’aucun tribunal n’aurait validée ? Et pourquoi ce serait encore à eux, plutôt qu’à l’employeur qui l’a rédigée, de porter le poids de ce silence ?

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