Article 338 : du tarif à la prohibition d'importer

Le 8 septembre 2026, le président américain a signé cinq proclamations visant le Canada. Trois d’entre elles ne majorent pas un droit de douane : elles interdisent purement et simplement l’entrée aux États-Unis de certaines boissons alcoolisées, de certains produits laitiers et de certains véhicules canadiens, à compter du 29 septembre à 0 h 01, heure de l’Est. Le fondement invoqué est l’article 338 de la Tariff Act of 1930. Le passage du tarif à la prohibition n’est pas une question de degré. C’est un changement de nature juridique.

Cinq proclamations, deux mécaniques

Les textes sont publics et se lisent. Deux d’entre eux modifient le périmètre des droits additionnels déjà en vigueur. Les trois autres portent un verbe différent : ils excluent. Leur intitulé le dit sans détour — « Excluding Certain Canadian Products from Importation into the United States ».

Ces proclamations s’appuient sur des mesures antérieures. La proclamation 11046, signée le 20 juillet 2026 et publiée au Federal Register (91 FR 46639), avait imposé un droit additionnel de 50 % sur certaines boissons alcoolisées canadiennes à compter du 19 août. La proclamation 11047 avait fait de même pour les produits laitiers, la 11048 pour les véhicules. Les trois textes du 8 septembre reprennent ces mêmes listes et remplacent le droit par l’interdiction.

Cette séquence n’est pas improvisée : elle épouse la structure de la loi invoquée. L’article 338 de la Tariff Act of 1930, codifié à 19 U.S.C. § 1338, autorise d’abord le président à proclamer des droits additionnels — jusqu’à 50 % de la valeur — lorsqu’il constate qu’un pays étranger exerce une discrimination en fait contre le commerce américain. Puis, si la discrimination persiste ou s’aggrave après cette première proclamation, le paragraphe (b) autorise une seconde proclamation ordonnant l’exclusion des produits du pays visé. Juillet a été le premier étage. Septembre est le second.

Du droit de douane à la prohibition

Pour le droit commercial international, ces deux étages ne relèvent pas du même régime, et c’est le cœur de l’affaire.

Un droit de douane est un instrument licite employé au-delà de ce qui est permis. L’article 2.4 de l’Accord Canada—États-Unis—Mexique interdit à une Partie de majorer un droit existant ou d’en adopter un nouveau sur un produit originaire ; la surtaxe de 50 % de juillet se heurte donc à une obligation précise, mais elle reste de l’ordre du tarif — mesurable, chiffrable, compensable.

Une prohibition est autre chose. L’article 2.11 de l’ACEUM, qui incorpore l’article XI du GATT de 1994 et ses notes interprétatives, pose qu’« aucune Partie n’adopte ou ne maintient de prohibition ou de restriction relativement à l’importation » d’un produit d’une autre Partie. L’article XI du GATT vise précisément les mesures « autres que des droits de douane, taxes ou autres impositions » : quotas, licences, interdictions. Le système commercial multilatéral repose sur une préférence structurelle pour le tarif, seul instrument jugé transparent et négociable ; la restriction quantitative, elle, fait l’objet d’une prohibition générale, assortie d’exceptions étroites — le paragraphe 2 de l’article XI, les exceptions générales de l’article XX, les exceptions de sécurité de l’article XXI.

Autrement dit, en franchissant le second étage de l’article 338, Washington quitte le terrain où sa mesure pouvait être discutée en termes de taux pour entrer sur celui où l’instrument lui-même est interdit par principe.

	Droits additionnels (juillet)	Exclusion (septembre)
Fondement américain	19 U.S.C. § 1338 (a) et (d)	19 U.S.C. § 1338 (b)
Disposition de l’ACEUM en cause	Article 2.4 — traitement des droits de douane	Article 2.11 — prohibitions et restrictions
Règle du GATT	Article II — listes de concessions	Article XI — élimination générale des restrictions quantitatives
Nature de l’instrument	Licite, mais plafonné	Interdit par principe, sauf exception
Entrée en vigueur	19 août 2026	29 septembre 2026, 0 h 01 HE

Le grief américain, tel qu’il est écrit

Il faut lire ce que les proclamations reprochent au Canada, et non ce que l’on suppose qu’elles reprochent.

La proclamation 11046 nomme des mesures provinciales. Elle vise le retrait, à compter du 4 mars 2025, des produits américains par la Régie des alcools de l’Ontario, la demande adressée le même jour par le gouvernement du Québec à la Société des alcools du Québec de retirer ces produits de ses tablettes et d’en cesser l’approvisionnement, puis l’arrêt, dans l’ensemble des provinces et territoires, de l’achat, de la distribution ou de la vente au détail des boissons alcoolisées américaines. Elle chiffre l’effet : les importations canadiennes de boissons alcoolisées américaines auraient reculé d’environ 81 %, passant d’environ 718 M$ à environ 137 M$ entre mars 2025 et février 2026, par rapport à la période correspondante antérieure. Le grief relatif aux produits laitiers porte, lui, sur les modalités d’attribution des contingents tarifaires canadiens pour les fromages américains.

Deux observations s’imposent. D’abord, les mesures visées sont provinciales, alors que la responsabilité internationale qu’elles engagent est fédérale : c’est Ottawa qui répond, à Genève comme devant un groupe spécial de l’ACEUM, de ce que décident la SAQ et ses équivalents. Ensuite, le contentieux sur les contingents laitiers n’est pas nouveau et n’a rien d’intraitable : les États-Unis l’ont porté deux fois devant un groupe spécial de l’ACEUM, en 2021 puis en 2023, et la seconde plainte a été rejetée.

Les recours, et ce qui les distingue

Le Canada dispose de deux forums. Ils ne se valent pas.

Le chapitre 31 de l’ACEUM fonctionne sur des délais fixes. Des consultations s’engagent dans les 30 jours de la demande écrite — 15 jours pour les produits périssables. À défaut de règlement, un groupe spécial peut être demandé après 75 jours, ou 30 jours pour les périssables. Le rapport initial est remis dans les 150 jours suivant la nomination du dernier membre, le rapport final dans les 30 jours suivants. Si aucune solution n’intervient dans les 45 jours du rapport final, la Partie plaignante peut suspendre des avantages d’effet équivalent, en priorité dans le même secteur. L’accord demeure en vigueur : selon Affaires mondiales Canada, l’ACEUM court jusqu’en 2036.

L’Organisation mondiale du commerce offre une procédure comparable jusqu’au rapport du groupe spécial, puis une difficulté qui lui est propre. L’Organe d’appel est privé du nombre de membres nécessaire à son fonctionnement. Un rapport défavorable peut donc être frappé d’un appel qui ne sera jamais entendu — l’appel dit « dans le vide » — et n’être jamais adopté. L’Arrangement multipartite concernant une procédure arbitrale d’appel provisoire, fondé sur l’article 25 du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends, a été conçu pour combler ce trou. Le Canada en est participant depuis l’origine. Les États-Unis n’en sont pas. Or l’arrangement ne lie que ses participants : il compte 60 des 164 membres de l’OMC.

La conséquence est de méthode, non de pronostic. Contre une prohibition américaine, le seul des deux forums dont l’étage d’appel n’est pas hors service est celui de l’ACEUM.

Ce que les proclamations n’invoquent pas

Reste l’argument que l’on attend et qui, pour l’instant, n’a pas été soulevé.

L’article 32.2 de l’ACEUM permet à une Partie d’appliquer les mesures « qu’elle estime nécessaires » à la protection de ses intérêts de sécurité essentiels. La formule est subjective : elle renvoie à l’appréciation de la Partie elle-même. Sur le versant multilatéral, la marge est moindre : dans l’affaire Russie — Mesures concernant le trafic en transit, le groupe spécial a écarté en 2019 la thèse d’une exception de sécurité entièrement discrétionnaire, jugeant qu’une mesure prise sous l’article XXI b) « n’est justifiée que s’il peut être objectivement démontré » qu’elle satisfait aux critères de la disposition.

Ce débat, pour l’heure, n’est pas ouvert. Les trois proclamations d’exclusion que nous avons lues invoquent l’article 338, l’article 301 du titre 3 du United States Code et l’article 604 du Trade Act of 1974. Leurs constatations portent sur la discrimination commerciale, non sur la sécurité nationale. C’est une différence considérable avec les droits sur l’acier et l’aluminium, adoptés sous l’article 232 de la Trade Expansion Act of 1962, qui reposaient explicitement sur un motif de sécurité.

Ce qui se joue le 29 septembre

Le Canada n’a pas attendu pour riposter. Le 25 août, Ottawa a annoncé des contre-mesures visant 27,6 G$ de marchandises américaines, aux taux de 15 %, 25 % et 50 %, entrées en vigueur le 8 septembre — le jour même des proclamations — accompagnées de 7,5 G$ de soutien aux travailleurs et aux entreprises. Chaque camp répond désormais au dernier geste de l’autre, et chacun qualifie le sien de représailles.

Le 29 septembre ne sera pas une échéance politique de plus. Ce jour-là, une catégorie de marchandises canadiennes cessera d’avoir un prix d’entrée aux États-Unis pour n’avoir plus de porte du tout. Un tarif, si lourd soit-il, laisse subsister un marché et une négociation ; une prohibition supprime les deux. C’est aussi pourquoi le droit commercial la traite à part depuis 1947 — et pourquoi la question qui s’ouvre n’est pas de savoir qui a raison, mais devant qui la réponse pourra encore être rendue.

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