Cour d’expulsion antiterroriste réactivée aux États-Unis : le Canada a déjà perdu ce débat

Le 15 juillet 2026, le département de la Justice des États-Unis a déposé la première demande de l’histoire devant l’Alien Terrorist Removal Court (ATRC), un tribunal créé en 1996 et resté sans dossier pendant trente ans. La demande est scellée et son contenu classifié ; l’identité de la personne visée demeure inconnue. Le mécanisme au cœur de cette cour — expulser sur la foi d’éléments de preuve que l’intéressé ne verra jamais — est celui que la Cour suprême du Canada a déclaré contraire à la Charte en 2007, dans un dossier montréalais.

Ce que l’on sait du premier dossier

La nouvelle a été révélée par le journaliste Seamus Hughes, de Court Watch, avant d’être confirmée par une ordonnance publique — la première jamais rendue par cette cour. Le tribunal s’est aussi doté d’un site Internet dans la précipitation, n’en ayant jamais eu.

Le 16 juillet, la juge en chef de l’ATRC, Joan Ericksen, juge surnuméraire du district du Minnesota, a tenu l’audience prévue par l’article 1533(c)(1) du titre 8 du United States Code. Elle y a entendu les plaidoiries des avocats, sans qu’aucun témoignage sous serment ne soit recueilli. Son ordonnance rapporte qu’elle a interrogé le gouvernement sur le lien entre la conduite reprochée à l’intéressé et les dispositions précises invoquées contre lui, et que les réponses obtenues l’ont convaincue que le gouvernement gagnerait à réfléchir davantage. Elle lui a ordonné de compléter son analyse factuelle et juridique au plus tard le 22 juillet.

Ce n’est donc pas un tampon. C’est aussi, à ce jour, tout ce que le public connaît du dossier. On ignore pourquoi le gouvernement estime que cette personne est un « étranger terroriste » au sens de la loi, sur quelle preuve il s’appuie, et pourquoi il a écarté la procédure d’expulsion ordinaire — sinon, présumément, pour garder la preuve secrète. Aucune accusation criminelle n’est en cause : il s’agit d’une procédure administrative de renvoi, non d’un procès pénal.

Une cour dormante pendant trente ans

L’ATRC est née en 1996 dans l’Antiterrorism and Effective Death Penalty Act, puis a été modifiée la même année par l’Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act. Le Congrès l’a calquée sur la cour de surveillance du renseignement extérieur (FISA) : l’idée était d’offrir un contrôle judiciaire véritable dans un dossier d’expulsion tout en protégeant les renseignements classifiés.

Sa composition est singulière. Cinq juges de district fédéraux déjà en poste y sont affectés par le juge en chef des États-Unis, l’unique critère légal étant qu’ils proviennent de cinq circuits différents. La loi permet — sans l’imposer — de choisir des juges siégeant aussi à la cour FISA ; les cinq juges actuels de l’ATRC y siègent tous. L’appel, lui, ne va pas devant une juridiction spécialisée : la loi confère au circuit du district de Columbia une compétence exclusive.

La procédure se déroule en deux temps. Le procureur général dépose une demande sous scellés ; un juge unique peut l’accueillir s’il conclut que la personne a été correctement identifiée comme étranger terroriste présent aux États-Unis et qu’un renvoi par les voies ordinaires compromettrait la sécurité nationale. Une audience de renvoi publique suit alors, où l’intéressé a droit à un avocat et où le fardeau repose sur le gouvernement. Pour éviter la divulgation, ce dernier doit préparer un résumé non classifié que le juge doit estimer suffisant pour permettre la préparation d’une défense. La norme applicable n’est pas celle du droit criminel : c’est la prépondérance de la preuve.

Le marché conclu en 1996

Le professeur Steve Vladeck, de Georgetown, l’un des rares juristes à avoir étudié ce tribunal avant qu’il n’existe autrement que sur papier, résume la logique du compromis : l’État obtient le secret de la preuve et un fardeau allégé ; en échange, le dossier est confié à un juge de l’article III de la Constitution, indépendant à vie, plutôt qu’à un juge de l’immigration relevant du département de la Justice.

Ce point mérite d’être pesé. Aux États-Unis, les juges de l’immigration sont des employés de l’exécutif. Sur ce plan précis, l’ATRC offre davantage de garanties institutionnelles que la filière ordinaire. Là où le bât blesse, c’est sur la preuve : la loi autorise le renvoi d’une personne du territoire sur la base d’éléments qu’elle ne verra jamais et qu’elle ne pourra pas véritablement contester. Une note doctrinale publiée en 2008 dans la Duke Law Journal par John Dorsett Niles avait cartographié ces difficultés constitutionnelles — et selon Vladeck, la gravité de ces objections explique largement pourquoi, pendant trente ans, aucune administration n’a osé s’en servir.

Le Congrès n’a pas été aveugle. L’article 1534(e)(3)(F) prévoit que lorsque la personne visée est résidente permanente légale, la cour doit nommer un « special attorney » chargé d’examiner la preuve classifiée à huis clos pour son compte et d’en contester la véracité. Cet avocat ne peut toutefois pas discuter du contenu avec son propre client.

Élément	ATRC (États-Unis)	Certificat de sécurité (Canada)
Fondement	8 U.S.C. § 1531 et suivants (1996)	Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, art. 77 et suivants
Décideur	Juge de district fédéral affecté par le juge en chef	Juge désigné de la Cour fédérale
Norme de preuve	Prépondérance de la preuve	Caractère raisonnable du certificat
Preuve secrète	Admissible, présentée à huis clos au juge seul dans la plupart des cas	Admissible, avec résumé communiqué à la personne visée
Contrepoids adverse	« Special attorney » réservé aux résidents permanents légaux	Avocat spécial pour toute personne visée, depuis 2008
Appel	Cour d’appel du circuit du district de Columbia	Cour d’appel fédérale, sur question certifiée

Le Canada a déjà perdu ce débat

C’est ici que le dossier américain cesse d’être exotique pour un lectorat québécois. Le Canada a soumis un mécanisme comparable au contrôle constitutionnel — et son gouvernement a perdu.

Dans Charkaoui c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9, la Cour suprême, sous la plume de la juge en chef McLachlin, a statué sur le régime des certificats de sécurité au terme d’un recours porté par trois hommes : Adil Charkaoui, résident permanent établi à Montréal, Hassan Almrei et Mohamed Harkat. La Cour a jugé que l’alinéa 78g) de la loi violait l’article 7 de la Charte canadienne parce qu’il autorisait l’utilisation d’éléments de preuve jamais communiqués à la personne désignée « sans établir de mesures adéquates pour pallier cette absence de communication ». Le vice n’était donc pas le secret lui-même : c’était l’absence de substitut.

L’arrêt contient au surplus une mise en garde qui vise directement l’argument selon lequel un juge rigoureux suffit. La Cour y reprend le constat du juge Hugessen : un bon contre-interrogatoire exige une préparation minutieuse et une connaissance du dossier que les juges, par définition, ne font pas ; recevant l’information d’une seule partie, ils ne sont pas vraiment en mesure d’en apprécier la valeur.

Le Parlement a répondu par le projet de loi C-3, qui a instauré le régime des avocats spéciaux. Sept ans plus tard, dans Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Harkat, 2014 CSC 37, la Cour suprême a validé le régime modifié en précisant que ces avocats doivent pouvoir agir « avec autant de vigueur et d’efficacité que le ferait la personne visée elle-même ». L’avocat spécial canadien n’est pas une faveur : c’est la condition constitutionnelle de survie du régime.

L’angle mort américain

La comparaison fait apparaître une asymétrie précise. Le Canada accorde un avocat spécial à toute personne désignée dans un certificat, quel que soit son statut. La loi américaine réserve son équivalent aux seuls résidents permanents légaux.

Vladeck situe exactement là le point de rupture le plus probable : la personne qui possède des attaches légales substantielles aux États-Unis sans détenir la carte verte dispose, selon lui, du meilleur argument voulant que la loi ne lui accorde pas le traitement que la Constitution exige — puisqu’elle a des droits procéduraux importants, mais aucun avocat habilité à contester la preuve secrète. Quant aux personnes qui n’ont jamais eu de statut légal, elles peuvent être renvoyées sans jamais apprendre pourquoi : hormis le gouvernement, seuls le juge saisi et, en appel, le circuit du district de Columbia connaîtront les motifs.

Un scalpel, pas une massue

Reste l’inquiétude, exprimée par plusieurs juristes, d’un détournement de cette cour vers l’expulsion de masse. Elle mérite d’être examinée plutôt que reprise.

Vladeck la juge infondée, et son raisonnement est structurel : le contrôle judiciaire — secret, mais réel — que la loi impose est incompatible avec le traitement simultané d’un grand nombre de dossiers. L’ATRC, écrit-il, est « un scalpel, pas un bazooka ». Contrairement aux tribunaux de l’immigration et à la Commission des appels en matière d’immigration, dominés par l’exécutif, elle en est isolée. L’ordonnance de la juge Ericksen, qui renvoie le gouvernement à sa copie dès le premier dossier, tend à lui donner raison. Un porte-parole du département de la Justice a d’ailleurs déclaré à CNN que le ministère utiliserait tous les outils disponibles, dont cette cour créée par le Congrès en 1996.

L’objection sérieuse est ailleurs, et Vladeck la formule sans détour : le fait qu’aucune administration n’ait utilisé ce mécanisme en trente ans témoigne du malaise de tous ceux qui l’ont étudié de près. Les systèmes juridiques démocratiques répugnent à la preuve secrète, non seulement parce qu’elle crée un risque d’erreur, mais parce qu’elle corrode la confiance en soustrayant ces décisions au regard public. Il plaide pour l’abolition de l’ATRC ou, à défaut, pour une réforme substantielle.

Pourquoi cela compte au nord de la frontière

Des dizaines de milliers de Canadiens, dont beaucoup de Québécois, résident aux États-Unis sans y détenir la citoyenneté. Un ressortissant canadien titulaire d’un visa de travail ou d’une carte verte relève exactement du champ d’application de cette loi. Pour un cabinet montréalais qui conseille des clients établis au sud, la distinction entre résident permanent légal et détenteur d’un statut temporaire cesse d’être théorique : elle détermine l’existence même d’un avocat habilité à voir la preuve.

Il y a plus. Le Canada a payé le prix de l’expérience et en a tiré un modèle éprouvé, imparfait mais validé par sa plus haute cour. Le régime canadien n’a rien d’exemplaire — il a été utilisé avec parcimonie, il continue d’être critiqué, et les avocats spéciaux eux-mêmes ont dénoncé les limites de leur mandat. Mais il existe, il a été soumis au contrôle constitutionnel deux fois, et il répond à la question que la loi américaine de 1996 laisse ouverte pour la majorité des personnes visées.

L’ATRC va maintenant produire ce qu’elle n’a jamais produit : de la jurisprudence. Si la juge Ericksen accueille la demande, l’audience de renvoi sera publique, et le circuit du district de Columbia pourrait bien devoir trancher, pour la première fois, la question de constitutionnalité que Washington a évitée pendant trente ans. Les tribunaux canadiens, eux, ont déjà écrit une partie de la réponse.

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